No soy abogado, pero aún así le encuentro problemas y cuestiono a la iniciativa de ley planteada por ABP conocida popularmente como la de «los tres avisos» (aunque no sean tres).
Esto lo publiqué inicialmente como comentario al post Sobre la iniciativa de #3strikes y #canonmx en México en el blog Technolawyer de León Felipe Sanchez (@lion05).
Lo publico aquí, corregido y aumentado.
Lógica errónea
El siguiente texto aparece en la exposición de motivos. Este texto no es parte del decreto a publicarse como tal. En términos ingenieriles, este texto no sería normativo, sino informativo:
No cabe duda que un ISP, a través de cuya red se transmita, distribuya, ponga a disposición y publique en forma directa copias de obras o producciones protegidas por el derecho de autor, tiene un grado de participación en el resultado que pueda acontecer. Por tal motivo, si bien la actividad desarrollada por los proveedores de servicios de Internet reviste hoy en día una enorme importancia para la comunicación global por medio de la Internet, no es menos cierto que como cualquier otra actividad económica y empresarial debe estar sometida al imperio de la ley y a los más elementales principios de respeto a los derechos subjetivos de los ciudadanos.
Dejemos de lado, por un momento, el hecho de que el texto es tendencioso («No cabe duda que…»). Bajo la misma lógica del párrafo, un chofer de autobús que transporta (sin saberlo) a un ladrón “tiene un grado de participación” en el delito. Cuando dos miembros del crimen organizado se comunican por celular, la compañía tiene «un grado de participación» en todos los delitos que deriven de esa llamada. Un banco que hospeda una cuenta donde se lava dinero «tiene un grado de participación».
Acción unilateral y bajo mera sospecha sin presentación de evidencia
Propuesta del Art. 191 Bis 1:
… el titular del derecho afectado podrá solicitar que se notifique al usuario en los casos de posible violación a los derechos protegidos
Art. 191 Bis 1:
… la solicitud deberá reunir los requisitos siguientes:
I. Acreditación de la personalidad del solicitante.
II. Especificación del derecho de autor … posiblemente infringido.
III. Descripción precisa de las obras … posiblemente infringidas, incluyendo su ubicación en las redes o servicios del proveedor.
¿Y dónde está la evidencia? ¿Cómo se detectó la supuesta infracción? ¿Qué técnicas se utilizaro? ¿Es válida la técnica?
Habla sólo de “ubicar”, que en el contexto de esta iniciativa equivale a “identificar” (por los registros indicados en el art 191, bis 6). ¿Cómo le comprueban y le aseguran al ISP que la tarjeta amarilla que le van a mostrar a su propio cliente, no será en vano? Es decir que un artista puede suponer que su obra está siendo infringida y ni siquiera necesita presentar evidencia para poder “poner bajo aviso” al usuario.
Art. 191 Bis 7:
… los proveedores de servicios de Internet se beneficiarán de una limitación a su responsabilidad en relación con las infracciones o violaciones realizadas a los derechos protegidos por esta ley, a través de sus redes o servicios, siempre que cumplan con las condiciones siguientes:
I. Haber adoptado o implementado razonablemente una política que prevea la terminación del contrato cuando se trate de infractores reincidentes.
Es decir: el ISP deberá poner una cláusula que contempla la rescisión del contrato en caso de “reincidencia”. Por contexto, claro está que se habla de una «reincidencia [de una posible violación al derecho del autor]”. Nuevamente, todo bajo sospecha. Obligar al ISP a terminar un contrato de un cliente bajo dos sospechas infundadas, sería legal bajo los términos de esta iniciativa.
En otras palabras:
- Autor presume que cierto usuario infringe sus derechos.
- Autor logra que el usuario sea notificado por primera vez, sin presentar evidencia y bajo mera sospecha.
- Autor logra que el usuario sea notificado por segunda vez, sin presentar evidencia y bajo mera sospecha.
- El usuario tiene dos sospechas, dos tarjetas amarillas, y por lo tanto el ISP, para cumplir con el contrato, deberá terminar el contrato con el usuario.
Y el usuario tal vez no cometió las infracciones. Todo fue unilateral, por mera sospecha y sin evidencia… pero ahora permitido expresamente por la ley.
Argumento de que descarga no implica violación al derecho de autor
Aquí me limitaré a hacer el planteamiento. Espero con toda sinceridad la corrección debida por alguien que sí sepa de lo que habla.
¿Qué pasa con el usuario que descarga una canción de Internet y ya había comprado su CD pero se dañó?
La licencia ya la “compró”. Se supone que una licencia es un acuerdo o contrato, por lo que no está atada al medio. El que se destruya el medio no destruye la licencia.
Desde mi interpretación, un mexicano M que compró un CD de un artista A, tiene derecho a recuperar cualquier canción que desee del CD siempre y cuando, a esos archivos descargados, no se les de un uso que exceda a las licencias adquiridas.
Debido a que no hay forma humanamente posible ni tecnológicamente posible de que ni los ISP, ni los autores, ni la ley misma puedan conocer esta información a priori todo se resume en que “descarga no implica violación al derecho de autor, hasta no comprobarse un uso que exceda las licencias adquiridas”.
Sólo se dan sesenta días para implementar la infraestructura necesaria
Artículo 191 Bis 6:
Los proveedores de servicios de Internet estarán obligados a llevar un registro seguro y confiable de los datos relativos a las conexiones de sus usuarios, realizadas por medio de sus redes o servicios. Dicho registro deberá permitir la identificación del usuario, así como establecer el horario de inicio y terminación de acceso a la red, expresado en formato del sistema horario denominado Greenwich Mean Time (GMT). Los proveedores deberán mantener el registro durante un plazo mínimo de seis meses contados a partir de la fecha de conexión.
Ja! ¿Y quién va a pagar esta infraestructura? Aparentemente el diputado no tiene ni idea de lo que es IPv4, IPv6, TCP, HTTP, Large-Scale NAT, lenguajes de programación, indización en bases de datos, técnicas de alta disponibilidad, requisitos de almacenamiento y espacio en disco duro.
(Y hablando de disco duro… habrá que comprar unos discos duros más grandes para almacenar este registro de manera segura, pero bajo su otra iniciativa habrá que pagar la «licencia por copia privada»)
En alguna ocasión lo intentamos, pero decidimos dejarlo por ser técnicamente inviable e inmanejable.
El artículo transitorio único dice:
El presente decreto entrará en vigor a los sesenta días de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Ya no sé si reir o llorar.
