Antes de comenzar, debo aclarar que no soy abogado. Si hay alguno en la sala, sus comentarios y correcciones serán más que bienvenidas, pues de un debate enriquecido sólo pueden salir buenas conclusiones, y eso es positivo.
A pesar de lo anterior, cuestiono a la iniciativa de ley planteada por ABP sobre el “licenciamiento por copia privada”.
Debo confesar que entre más a detalle leo la iniciativa, más coraje me da que esté tan mal hecha. Más allá de eso, que los errores sean tan obvios. Algunos son tecnicismos. Aún más que eso, que contenga engaños.
Errores en la terminología
Quiero recordar que existen obras (muchas) protegidas por el derecho de autor cuya redistribución no está restringida. En algunos casos, esto es ordenado por la misma ley y en otros casos bajo la decisión consciente del autor. Tal es el caso de las leyes federales, del software libre y de las obras liberadas bajo las licencias de Creative Commons o bajo el dominio público.
En la exposición de motivos se plantea como objetivo de la iniciativa “propiciar que todos los mexicanos gocen de un acceso legal a la cultura”. En el diccionario, la definición de “cultura” abarca mucho más de lo que se discute en la iniciativa. Según el DRAE, el acento mexicano es parte de la cultura, mi idioma es parte de la cultura, mis costumbres son parte de la cultura. Sin embargo, a lo largo de la exposición, se defiende únicamente a aquellas obras comerciales protegidas por el derecho de autor cuya redistribución está restringida. La palabra “cultura” se utiliza claramente como eufemismo engañoso para refererirse a este tipo de obras.
Estoy comenzando por lo peor en esta iniciativa, el engaño, porque es lo primero que aparece en el texto. Es sólo la “exposición de motivos”, parte del texto no normativo, pero que explica la lógica (o falta de ella) que mueve a la preparación de la misma.
El intento de engaño a la sociedad a través de eufemismos es un recurso bajo. Ahora no sólo critico a la iniciativa por inoperante, sino que ahora no confío en los trabajos que provengan del diputado. Mi crítica se extiende a lo personal, más allá de lo técnico.
No estoy en contra de usar eufemismos cuando son casos efímeros, prácticos y se actúa de buena fe. Pero cuando se usa “cultura” como eufemismo para “obras comerciales protegidas por el derecho de autor y restringidas en su redistribución” en una iniciativa de ley, es un insulto a toda la nación.
Error en la lógica
En la exposición de motivos de la iniciativa se define “copia privada”:
La copia privada es la reproducción, compactación, almacenamiento o copia, de obras artísticas o literarias, ediciones, fonogramas, videogramas y emisiones de origen lícito, protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor, hechas sin ánimo de lucro, y para el uso personal y privado de quien la realiza.
En diversos puntos se culpa directamente a la redistribución masiva no autorizada de las obras:
La situación se agravó aún más en perjuicio de los autores y titulares de derechos conexos, con los novedosos aparatos y sistemas de comunicación actuales, como el USB, MP3, los teléfonos celulares y especialmente el Internet que se ha convertido en un motor gigante para copiar contenidos protegidos por los derechos de autor.
Aunque tengo argumentos para discutir eso, voy a asumir que está en lo cierto, sólo para fines de análisis.
… basta una computadora, un programa, para que millones de usuarios practiquen un tráfico, a todas luces ilegal, de cientos de miles de [obras]… atropellando los derechos legítimos de sus autores y titulares, generando malestar social, desempleo y desánimo en las inversiones.
… solamente en el año 2009, más de 5,110 millones de canciones fueron descargadas en nuestro país sin pagar derechos de autor y conexos a sus respectivos titulares, generando pérdidas para la industria… [cifras relevantes]
Cuando se propone una solución a un problema, el resultado esperado es que el problema deje de serlo; se busca que el peso del problema se compense con el peso de la solución. Sin embargo, en el caso de esta iniciativa no ocurre así.
Con la presente propuesta de reformas, se pretende por un lado que los autores, compositores, artistas plásticos, escritores, editores, productores, intérpretes, ejecutantes, etcétera, obtengan una regalía justa y equitativa por el trabajo creativo que desarrollan en favor de la cultura de nuestro país, y por el otro, propiciar que todos los mexicanos gocen de un acceso legal a la cultura.
Para resolver este problema, se propone la licencia por copia privada. Analicemos los resultados que se obtendrán.
Antes: Distribuir a través de Internet una obra de redistribución restringida es ilegal y por lo tanto representa pérdidas para los autores.
Propuesta: Hacer legal la copia privada por medio de la licencia adjunta a la venta de discos duros y memorias.
Después: Distribuir a través de Internet una obra de redistribución restringida seguirá siendo ilegal y por lo tanto seguirá representando pérdidas para los autores.
Antes: Pasarle una canción a un amigo es ilegal y por lo tanto representa pérdidas para los autores.
Propuesta: Hacer legal la copia privada por medio de la licencia adjunta a la venta de discos duros y memorias.
Después: Pasarle una canción a un amigo sigue siendo ilegal y por lo tanto sigue representando pérdidas para los autores.
Antes: La ley me permite copiar una obra para uso privado. Es gratuita y legalmente permitido si se trata de una sola copia al medio de almacenamiento que yo elija (Art. 148, fracc IV). Si quiero copiarlo en más de un medio (ipod, CD, PC, etc) debo adquirir otra licencia.
Después: La ley me seguirá permitiendo copiar la obra para uso privado. Ya no será gratuito, pero será legalmente permitido a aquellos medios de almacenamiento para los cuales haya pagado la licencia de copia privada. Si quiero copiarlo a otros medios, sigo necesitando adquirir otra licencia.
El siguiente planteamiento lo haré para el caso de una canción para efectos de simplicidad, pero es fácilmente extrapolable.
Antes: Debido a que sólo tengo un solo sistema auditivo, compuesto por dos oidos y un cerebro, no puedo escuchar más de 1 instancia de cualquier canción simultáneamente. A pesar de esto, la ley yerra en que si quiero oir la canción en usando mi reproductor de MP3, mi PC, y mi toca CD del carro en momentos distintos debo comprar dos licencias a pesar de que es para uso personal y privado. (Léase: más licencias que cantidad de sistemas auditivos tengo).
Después: Igual, pero ahora debo pagar tres licencias o más: una para el toca MP3, una para la PC y otra para el CD que voy a poner en el carro y los dispositivos que me sirvan para realizar la copia. La ley sigue errando, pero peor.
Si el problema planteado no se va a resolver, pues todo seguirá siendo igual que antes, ¿qué es lo que se pretende resolver con esta ley?
Ambigüedad por falta de definiciones
Dentro del texto normativo no se define lo que es copia privada. Se habla a lo largo de todo el decreto pero no se incluye. Queda ambiguo en el texto propuesto de ley. El decreto legislaría algo indefinido.
Por supuesto, esto se corrige fácil, pero se supone que para eso les pagan los miles y miles de pesos a ellos, ¿no?
Suposición infundada de uso
Artículo 40:
El fabricante en territorio nacional o el importador de equipos, aparatos, soportes o instrumentos técnicos, o cualquier otro medio sonoro, visual, o audiovisual, en cualquiera de sus modalidades conocidas o por conocerse, que sean idóneos para almacenar, compactar, duplicar, reproducir o copiar cualquier tipo de obras literarias o artísticas, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, producciones y/o transmisiones, protegidas por esta ley, deberán obtener y pagar a las sociedades de gestión colectiva, la tarifa por concepto de licencia para la copia privada.
La iniciativa asume que todos los dispositivos en cuestión serán usados para la copia ilegal de obras, incluyendo discos duros para servidores de bases de datos, discos compactos para la distribución de software libre, almacenamiento de fotografías personales, etc.
El objetivo de la iniciativa es meramente comercial
Artículo 40, párrafo 6:
Las sociedades de gestión colectiva que representen derechos patrimoniales de autor y derechos conexos recaudarán el pago de regalías por la licencia de copia privada y, de las cantidades recaudadas podrán destinar hasta un 10% para programas de combate de ilícitos en materia de derechos de autor y, hasta un 20% para programas de promoción cultural.
¿Podrán destinar, es decir, no existe obligación alguna? Lo que más se acerca a un posible beneficio social generalizado en esta iniciativa, resulta opcional. Con las tarifas propuestas lo menos que me esperaría sería un “deberán destinar”. Esto está permitiendo que las SGC destinen un 0% para programas de combate de ilícitos y 0% en programas de promoción cultural, con lo cual se les da el derecho de recaudar las licencias sólo con beneficio comercial.
En el mejor caso servirá para beneficio comercial y social. En el peor caso servirá sólo para beneficio comercial.
En conclusión: se trata de una iniciativa cuyos fines son comerciales. Los fines sociales son un extra a voluntad de la SGC. Aún si la SGC y sus miembros decidieran destinar el 50% a la promoción cultural esto sería ilegal.
Pregunta para los abogados: ¿es válido que ley, a priori, se encargue de cobrar a los clientes de una empresa aún cuando ésta no ha interpuesto demanda?
Ambigüedad sobre los programas de cómputo
Los programas de cómputo estarán a lo dispuesto por el artículo 105 de esta ley.
Este párrafo es ambiguo y sólo aporta ruido. Es el único párrafo que contiene la palabra “cómputo” en todo el texto (tanto normativo como informativo). El artículo 105 marca el derecho de que se puede duplicar un disco de un programa de cómputo para fines de respaldo. ¿No es acaso similar en espíritu a lo que dicta el 148, f. IV, y que es criticado de “ambiguo” en la sección “antecedentes de la copia privada”?
Entonces, no entiendo si los programas de cómputo estarán sujetos o exentos de esta reforma.
El 95% del software que uso cotidianamente es software libre; el resto tiene licencia.
Entre otras cosas los autores de software libre me permiten, por licencia, realizar cuantas copias yo quiera hacer. No necesito pagar licencias para realizar estas reproducciones. En el mismo caso existe un sinnúmero de “obras literarias o artísticas, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, producciones y/o transmisiones” que, estando “protegidas por esta ley”, sus licencias permiten la redistribución masiva desenfrenada. ¿Por qué debo pagar licencia de copia privada, si al autor mismo me autoriza y en algunos casos hasta le conviene que el público realice copias a distra y siniestra?
Cuando las matemáticas son, digamos, “confusas”
Fragmentos del artículo 40 bis:
1. Modalidades de reproducción.
AUDIO y VIDEOS MUSICALES
50% Derechos de autor de obras musicales.
50% Derechos conexos de obras musicales divididos de la siguiente manera:
25% Derechos del productor.
15% Derechos de artistas intérpretes.
10% Derechos de artistas ejecutantes.
¿Qué significa el primer “50%”? ¿”50%” de qué? ¿Dónde está el otro “50%”? ¿No se estaban criticando las leyes ambiguas?
OBRA AUDIOVISUAL y OBRA CINEMATOGRÁFICA.
40% Derechos de autor de obras audiovisuales, divididos de la siguiente manera:
16% Derechos de autor literarios.
3% Derechos de autor musicales.
6% Derechos del director realizador.
2.5% Derechos de autor de artes escénicas.
2.5% Derechos de autor de artes visuales.
30% Derechos de producción de obra audiovisual.
30% Derechos conexos de obras audiovisuales, divididos de la siguiente manera:
18% Derechos de artistas intérpretes.
12% Derechos de artistas ejecutantes.
La suma da 120%. Y sigo sin entender lo que significa el primer “40%”.
OBRA LITERARIA
50% Derechos de autor de obras literarias, divididos de la siguiente manera:
45% Derechos de autor de escritores.
2.5% Derechos de autor de historietistas.
2.5% Derechos de autor de caricaturistas.
50% Derechos editoriales
Y sigo sin entender lo que significa el primer “50%”.
El inciso II, la tabla, ¿en base a qué se determinaron estos porcentajes? Por ejemplo, haciendo un enorme esfuerzo por darle el beneficio de la duda a esta iniciativa, ¿es congruente que el ingreso por la licencia para discos duros se divida en 1.1% para obras literarias, 37.79% por copia privada de audio y video musical y 62.21% por copia privada de obra audiovisual y cinematográfica? ¿Creen que los autores de libros estarán felices y agradecidos?
Es más, ¡¿qué significa el inciso II?! Sólo se incluye la tabla y me resulta ambiguo bajo qué criterio o formula se combinarán los valores de ambas secciones. Aunque tengo la idea, debería, yo, poder evaluar si mi idea es congruente con la ley y tener la certeza de saber si la estoy cumpliendo o no.
Problemas en la implementación y actualización de tarifas
Artículo 40 Ter, párrafo 2:
En tanto no se emita por parte del Instituto la actualización de las tarifas referidas en el párrafo anterior, las tarifas vigentes se incrementarán anualmente, conforme al índice nacional de precios al consumidor publicado por el Banco de México.
Esto es sumamente peligroso para las tecnologías de almacenamiento: permite que quien debe hacer su chamba de actualizar los precios no lo haga y aún cuando el mercado no permita el incremento de los precios de los productos, la licencia sí aumentará. El mercado de tecnología se verá afectado y frenado año con año. Además, se contrapone al artículo 212 de la misma ley.
Artículo 40 Ter, párrafo 7 (último):
La falta de tarifa no exime a los obligados de solicitar y pagar a las sociedades de gestión colectiva respectivas, la licencia correspondiente por copia privada.
Es decir, aunque yo no haya preparado la ley o el Instituto haya inyectado ambigüedades (voluntaria o involuntariamente), el usuario final deberá cumplir dicha [ambigua] ley y pagar una tarifa no especificada. Debería redactarse el párrafo en el sentido de que la falta de tarifa implique que no sean objeto de auditoría aquellos medios de almacenamiento (y demás) en el momento de la misma; deberá quedar pospuesto hasta el establecimiento de la tarifa, sujeto a una nueva auditoría.
Aclaro: aún cuando se pusiera ese párrafo, seguiría sin estar de acuerdo con esta iniciativa, debido a los problemas expuestos al principio. El punto a exponer es la permisividad propuesta en una iniciativa de ley de que la gente no haga su chamba.
Lo que no quedó contemplado en la iniciativa
¿Si yo vendo un disco duro usado, se transfiere la licencia? ¿Debo entregarla por escrito? ¿Cómo voy a saber si mi pago incluye o no la licencia de copia privada? ¿Debo guardar el recibo por siempre, de esos a los que se les borran las letras? ¿Será ahora obligación de los proveedores enumerar los número de serie en las facturas? Si se niega, ¿cómo podré defenderme ante las sociedades de gestión colectiva que la correspondiente licencia fue pagada y adquirida? ¿Qué pasa con los discos que ya tengo? ¿Dónde se puede pagar la licencia de forma voluntaria en caso de no ser cobrada por los proveedores?
Poco tiempo de implementación
Artículo transitorio primero:
El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
[Modo sarcástico]
Claro, 24 horas a partir de su publicación final será suficiente tiempo para las empresas para poder realizar los ajustes necesarios en su operación.
[Fin de modo sarcástico]
El hecho de que nadie me demande por que una ley haya entrado recientemente no implica que la esté cumpliendo. La iniciativa de ley debe considerar un tiempo suficiente para permitir la adaptación de las empresas y los individuos hacia el correcto cumplimiento de la nueva ley.
Ambigüedad en las tarifas
Fragmento del artículo transitorio segundo:
Grupo I. B. : Disco duro para MP3, MP4, WAV, WMA.
¿Acaso hay discos que sean exclusivos para estos formatos? Puesto que no, ¿cómo sabrá el fabricante si mi disco duro será para MP3, MP4, WAV y WMA, o para ninguno? ¿Un disco duro de 500 GB entra en “de más de 180GB” o en “alta capacidad”?
Propongo que, dada la cantidad de ambigüedades en las tarifas planteadas por la iniciativa, exista un artículo que marque “en caso de ambigüedad en las tarifas, se pagará la cantidad menor aplicable”. Así, si compro un disco duro para mi PC de 1 terabyte, pago 190 MN por ser un “disco duro interno” y no me voy a meter en una pelea inútil con la SGC (ni con la autoridad). Y de paso ponemos a todos a hacer bien su trabajo.
En conclusión
Este es un ejemplo de ley “destructiva” y no “constructiva”. Una ley “destructiva” bloquea y perjudica un sector de la población más que lo que beneficia a México en general. Una ley “constructiva” aprovecha la tecnología existente para construir una solución que beneficia a todos y simplifica la vida. Definitivamente no es fácil crear una ley constructiva; se necesita ser muy listo. Tal vez por eso la mayoría de las leyes son destructivas.
Si analizamos esta iniciativa desde el punto de vista de las Leyes Fundamentales de la Estupidez Humana, ésta caería en la clasificación “ladrón estúpido”. El porqué quedará a ejercicio del lector.
Gracias por tomarse el tiempo de leer esta opinión hasta el final.
